肖国元：小产权房的疙瘩如何解

近几年来，随着房价高涨，小产权房吸引了越来越多的目光。虽然民众期盼小产权房解禁的愿望没有消停过，但小产权房要取得合法身份恐怕不是易事。前不久，国土资源部有关负责人表示，凡是小产权房不予确权登记，不受法律保护，这又一次将翘首期盼的小产权房业主的希望击得粉碎。

没有身份的黑户

所谓“小产权房”，是相对大产权房而言的。法律上，我们将城市的商品房称作大产权房，即拥有完全产权的房屋。而所谓完全产权，就是从财产所有权角度来定义的，包括占有权、使用权、支配权等在内的所有权利。而小产权房是不具有这样完整的权利的，房主只拥有使用权，不能拿来交易，也不能像其他财产那样可以用于租赁、抵押。也就是说，如果将商品房比作可以享受一切正当权利的城市人，那么，小产权房就是黑户口。它虽然也是房子，具有商品房所拥有的一切物理性能，但就是不能享受商品房所享有的某些权利。

我们知道，所有权是一系列权利的综合，包括占有权、使用权、支配权、收益权等等。在这些名目繁多的权利中，所有权只是一个法律概念，用以总括财产的法律权利。但是，就财产的属性而言，名义上的所有权无关紧要，实际上的使用权、处置权、收益权才是实质性权利。从这个角度看，相比大产权房，小产房的权利短板在于没有受法律保障的处置权。通俗地讲，就是小产权房不能上市流通，其权属转移不受法律保障。一处房产，只能用于居住，不能交易流通，也不能租赁和抵押。这就是小产权房的身世现状。在中国，被置于这种状态下的房屋的总面积高达60亿㎡（建面）。按每套80㎡（建面）折算，合计7500万套。如果每套房安置3个人，可供2.25亿人居住。这一状态不仅大范围、长时间存在，而且至今没有一个合理的说法，似乎有违常理。

城市农村的土地分置

为什么小产权房不能拥有完全产权？要回答这个问题，必须追溯我国独特的土地制度演绎过程。在我国，城市土地属于国家所有，农村土地属于农民集体所有。由此，房地产开发商必须向国家购买土地，才能开发商品房。而如果要将农村土地用于商品房开发，则开发商首先要向政府申请，由政府向农民征收土地，再将土地售卖给开发商。也就是说，农民自己不能支配农村集体所有的土地，不能向房地产开发商售卖土地，只能将土地转让给政府。而与大产权房相比，由于小产权房没有向国家购买土地，因此，国家不承认其具有与商品房相同的权利。那么，接下来的问题是，农民必须向国家购买自己已经拥有的归属集体名下的土地以取得房屋的完全产权吗？

《中华人民共和国宪法》第八条规定：“参加农村集体经济组织的劳动者，有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山。”《宪法》第十条写着：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”从法律规定来看，关于农村土地所有权的法律规定是清楚明白的。以此为基础，我们发布了一系列其他法律以规范农村的土地管理。其中，《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”。这就是说，即使农民用自己所有的土地建房，也必须向国家申请，通过购买以后才能够建房。否则，所建成的房屋，国家不承认其完整的产权，不能上市交易。这样一来，如何认识农村土地集体所有制并赋予其正确的法律含义就成了问题的关键。

农村土地集体所有制的含义

像过去的法律那样明文规定、我们现在也是这样理解并执行的关于农村土地集体所有制的法律内涵的实质究竟是什么？与农村土地集体所有制相对照的是城市土地国有制。在改革开放以后，我们顺应时代需要，出台了土地拍卖转让等法规，允许国有土地作为商品上市交易。这种交易与原有的法律法规是相抵触的，只是因为我们根据情况的变化及时补充出台了新的法律法规。这样，过去的法律被赋予了鲜活的时代内容。而关于农村土地法规如何适应时代的变化而调整，一直没有被重视而提上议事日程。在城市化过程中，各地爆发出来的强拆事件正是农村土地制度不适应变化而产生矛盾冲突的典型表现。各地政府沿用过去的法律，对农村土地实行征收，对土地上农民的住宅实行过于主观的估价补偿，由此引发一系列利益冲突事件。

而从有关法规来看，所谓的集体所有制被限定为使用权。因此，所谓的土地集体所有，仅仅是名义的。这样的所有权，只是停留在纸面上的法律符号，没有半点实在的经济含义。这样的所有权，基本上不可能给农村农民带来实际的经济利益。现实中，农民在土地转让交易中的所得极少的事实充分说明了这样的土地制度是不公平的。

小产权房的出路

解铃还需系铃人。既然小产权房的症结在于农村的土地制度，那么我们还得围绕土地制度做文章。小产权房的困境已经引起了多方面的关注，包括一些知名学者。但是，他们仅仅从承认现实的角度提出“区别对待、合理利用”的主张，呼吁政府善待小产权房。这当然是事实求是的态度，但缺乏有力的理论依据，仅仅是实用主义哲学思考的结果。如果要为小产权房寻求充分的与商品房一样的法律依据，那么，我们就要论述农村土地本身就是农民的财产，他们拥有其完整的产权，而不必在将它用于建房时还要向国家购买。

其实，从历史演绎过程看，农民所拥有的土地与城市市民所拥有的国有资产在最初的财产意义上是对等的。与这些国有资产对应的经济福利变成了市民个人的经济利益，但农民的利益仍然停留在虚无的土地集体所有制上。这种所有制所具有的内在的经济利益在后来的经济改革中又被城市国有土地买卖所掩盖，从而产生了农村土地若用于建房也要向国家购买的错觉。只要严格界定一下土地集体所有制的内涵，就可以感觉到土地集体所有制的空虚与错谬。因此，名正言顺地对农村土地所有制重新进行法理解读，赋予它崭新的所有权内涵，就可以给小产权房奠定充分合理的法律基础。